无论信托型基金还是公司型基金，其“信托型”和“公司型”都只是修饰语，最终的落脚点还在“基金”上，因此两者在本质上应该是一致的，都具有基金最一般的特征，本文作如下假设：如果我国的契约型基金与公司型基金都能按照信托原理进行运作，这样既能避免一部投资基金法中信托型基金与公司型基金的不同法律基础问题，也能够理顺我国不同法律之间的关系和脉络，符合中国国情，也有利于保护基金持有人的合法权益，可以促进我国基金业的健康快速发展。

　　制定《证券投资基金管理暂行办法》的时候，我国还没有出台信托法，最后采用了“契约型基金”的概念。实践过程中，它碰到了一些迷惘，投资基金到底如何定位，直到目前还没有形成比较一致的意见和看法。下面，笔者谈一点个人看法。

　　一、契约型基金宜称为信托型基金

目前，投资基金法草案中已经将契约型基金更名为信托型基金。究其原因，可能有以下几个主要方面：

（一）从历史渊源上看，投资基金的产生源于信托

信托制度最初在英国主要适用于民事方面，如小额财产信托、遗嘱信托等，自十九世纪传入美国后，逐渐被应用于商事领域，形成了金融信托业务，并成为现代金融业的重要支柱之一。

　　投资基金是在金融信托的基础上发展起来的。十九世纪，英国出现了最早形态的投资基金，即由政府出面组成投资公司，集中众多中小投资者的资金，委托具有专门知识的理财能手代为投资。在随后的几十年里，投资基金成为美国发展最迅速的一种投资工具。随着基金业的发展，目前它已以其专业化管理和分散投资等诸多优点，受到各国投资者的普遍青睐，成为国际资本流动的重要渠道，也成为发展中国家和地区吸收外资的一种有效形式。

　　（二）从定义及其特征上说，投资基金虽然具有自己的特点，但属于信托范畴

信托是委托人基于信任，出于特定目的将自有财产委托给受托人，由受托人以自己的名义为受益人的利益进行管理或者处分的行为。它可应用于民事方面，也可应用于商事方面。投资基金则是一种集中投资者资金进行组合投资的一种投资方式，主要应用于商事方面。

　　投资基金在发展初期，采取契约型，通过订立信托契约的形式运作，实质上是信托的一种形式，在名称上一般也称为投资信托或信托基金。直至今天，不少国家和地区在投资基金的称谓上仍带有信托的字样，如日本和我国台湾省称为证券投资信托，英国和香港地区称为单位信托（UnitTrust）等。

　　从国外的情况来看，契约型基金的运作一般应当遵循信托原理。香港《单位信托及互惠基金守则》第四章第一节指出，根据信托成立的计划必须委任受托人，受托人将按照信托法的一般原则履行其职责。这方面尤其体现在日本，其证券投资信托一直就归属于信托业务的一种。很明显，为了和国际通行做法衔接，与国际接轨，契约型基金这种易被人们认为是合同型基金的做法，应当进行必要修正。

　　（三）从投资运作上看，两者皆利用了由他人管理处分财产的理财观念

现实生活中，不少有钱人缺乏投资经验，而懂投资的理财专家却没有足够的钱。尤其是对于大量的中小投资者来说，即使懂投资也无法克服因资金少而带来的投资局限性，化解投资风险。特别是在世界市场一体化的今天，对投资者的要求更高，不仅需要具备国际投资知识，还要对不同语言文化和风俗进行理解和沟通。这显然是很难做到的。投资基金与信托正是基于此而产生的，他们聚集零散资金，通过专业化运作，组合投资，分散风险，为投资者获取最大收益。

　　二、信托型基金当事人的法律关系

（一）国外情况。

　　从前面的分析可以看出，契约型基金是建立在信托关系基础之上的，宜称为信托型基金。目前，国外对信托型基金当事人法律关系的定位，主要存在以下几种情形：

　　1、日本模式。日本的信托型基金称为证券投资信托，属于一种信托业务。它的委托人为基金管理人，按照证券投资信托法第25条的规定，负责募集基金，监督受托人运用基金资产等；受托人为信托银行，主要职能是按照委托人的意图，计算和管理基金资产；受益人为投资者，依照信托合同的约定享有基金收益。

　　2、香港模式。香港的信托当事人包括委托人、受托人、保管人和受益人。相对应地，其信托型基金当事人也包括这四种人，其中基金受托人和基金保管人可以合二为一，基金管理人代理基金受托人履行基金管理职能，负责具体管理基金资产。

　　3、台湾模式。台湾在未出台信托法前，其投资基金当事人之间的法律关系，通过合同订定。1996年通过信托法后，台湾才将投资基金的性质定为信托关系。但具体而言，大家对当事人的法律关系并没有一个统一的说法，一般认为基金管理人为委托人，托管银行为受托人，投资者为委托人和受益人，即和日本的情形一样。

　　4、澳大利亚模式。过去，澳大利亚信托型基金当事人和香港的情况差不多，也分为委托人、受托人、保管人和受益人，只是近年来将受托人和基金管理人进行了合并。同时，为加强对基金管理人的监督，基金管理公司董事会中必须设独立董事，当独立董事不足50％时，还要设立一个专门的监察委员会，委员会成员必须半数以上为独立委员。监察委员会是受托人和基金管理人合并的产物，为基金管理公司的内部机构，其委员由董事会聘任，负责监察董事会，发现问题时向监管机构报告。

　　5、英国模式。按照英国1986年金融服务法第81节的规定，传统信托法上的受托人职责由信托型基金中的基金管理人与基金保管人分担，基金管理人是信托型基金的管理受托人，基金保管人是信托型基金的保管受托人。

　　需要注意的是，德国目前还没有建立起信托制度，其契约型基金名符其实，是建立在合同基础上的，不属于信托型基金。

　　（二）借鉴国外经验，结合中国国情，科学定位

我国信托型基金当事人之间的法律关系，从而领先世界潮流对于信托型基金当事人法律关系的定位，国内存在多种不同看法。在不改变我国基金当事人现行做法，即基金当事人分为基金持有人、基金托管人和基金管理人的前提下，主要有以下几种观点：一是认为基金持有人为委托人和受益人，基金管理人和基金托管人为受托人；二是认为基金持有人是委托人和受益人，基金托管人是受托人，基金管理人是基金托管人的代理人；三是认为基金持有人是委托人和受益人，基金管理人是受托人，基金托管人是基金管理人的代理人；四是认为基金管理人是委托人，基金托管人是受托人，基金持有人是受益人，等等。

　　笔者赞同第一种观点，因为基金管理人、基金托管人处在管理处分基金资产的中心位置，将他们定为受托人为佳，这也有英国的模式为鉴。其他几种观点，当基金持有人的利益受到损害时，要么难以直接追究基金管理人的责任，要么难以直接追究基金托管人的责任，不利于保护投资者的合法利益。日本将基金管理人作为委托人的模式，在实践中也碰到了投资者利益受到损害时难以追究基金管理人责任的情形，并于去年修改了证券投资信托法，赋予了基金管理人受托职责。此外，针对基金投资者难以胜数，特别是开放式基金投资人不固定的情况，还要设立相应的机构和制度，以加强对受托人的监管。如日本的投资信托委托会社、澳大利亚信托型基金的监察委员会，以及持有人大会或者独立董事制度等。这样设计的好处，一是符合国际通行做法，切合信托原理，便于理解和解释；二是有利于督促基金管理人履行作为受托人的谨慎管理义务；三是明晰了信托型基金当事人之间的法律关系，有利于保护投资者的利益。

　　将基金托管人和基金管理人同时定为受托人，过去一直视为是共同受托人。这种看法存在一些问题，因为根据信托法的规定，共同受托人要共同处理信托事务，并相互承担连带赔偿责任，不适用于基金托管人和基金管理人的现有关系。因此，基金托管人和基金管理人作为受托人，是对受托人职能的一种分解，基金托管人负责受托保管基金资产，基金管理人负责受托管理运用基金资产，并在各自职责范围内承担责任，他们由此共同承担起受托人的职责，构成一个完整的受托人。

　　三、投资基金法与信托法的关系

在信托法与投资基金法之间的关系上，目前国内主要存在以下三种不同看法：一是认为信托法为投资基金法的母法，投资基金法是信托法的特别法。无论是信托型基金还是公司型基金，都属于一种信托关系。二是认为只有信托型基金才属于信托关系，公司型投资基金是信托关系的延续。三是认为投资基金法和信托法没有直接关系，投资基金是对信托制度进行演化发展而形成的一种有别于信托的金融产品，自成体系。事实上，信托和投资基金的基本原理是一致的，只是各国在其具体设置上有各自的特点。但无论如何设置，同一个国家都注意了对信托和投资基金的共性衔接，在立法上是相互配套、相互呼应的。基于此，我国在制定投资基金法时，一定要结合国情正确处理好与信托法和证券法等法律的关系，做到既自圆其说，相互衔接，又切合我国实际，促进基金业的健康发展。

　　（一）信托型基金的运作应当遵循信托原理

有人担心，信托型基金以信托原理为基础，在信托法上会碰到一些法律障碍，如信托中委托人可以变更受托人、委托人的债权人对恶意信托的撤销权等规定，难以适用于信托型基金中。

　　为此，我们首先要认识信托法是一部什么样的法律。很多人想到信托法，往往就会和信托投资公司和作为信托业主管部门的中国人民银行联系起来。其实，信托法不是专门调整我国信托机构的经营管理活动的，它属于民法范畴，它规定的是信托基本原理，适用于我国所有的信托活动，它没有法律责任一章，也没有规定信托监督管理部门。同时，信托法对信托的定义、信托的设立、信托财产及信托当事人各方权利义务等的规范，是一般性的规定，信托的基本关系得以确立后，可以根据这种关系开展各种信托活动，并继而进一步制定营业信托方面的商事法律法规。

　　投资基金法属于商法范畴，其信托型基金正是在商事方面对信托基本原理的遵循、运用和扩展。信托法只是信托法律体系的一部基本性法律，它的规定是有原则的。如信托可以分为民事信托和营业信托，民事信托对受托人的要求较低，遵守信托法的有关规定即可。而营业信托对受托人则有严格的条件限制，一般人不得担任，只遵守信托法的有关规定是不够的，但信托法并未对营业信托的受托人作出任何特殊规定，这就需要我们在信托法外的其他法律法规中作出规定。因此，投资基金法在遵守信托基本原理的前提下，可以在受托人等方面作出自己的一些特别规定。从有成文信托法的国家来看，情况也大致差不多。如日本在信托法基础上制定了证券投资信托法，并在证券投资信托法中对基金管理人和基金托管人的权利、义务和职责作了进一步的规定和细化。

　　（二）公司型基金也可以依照信托原理运作

　　1879年，英国基于《股份有限公司法》的规定，对信托型基金进行了突破，创设了公司型基金。这种创造正好迎合了美国的需要，因为美国直至今天也没有在全国建立统一的信托法制，只存在州一级的信托法，有些州甚至没有建立信托制度。在此情况下，公司型基金在美国得到了很好的运用。目前美国的共同基金（MutualFund），基本上都属于公司型，其资产总值已近7万亿美元，基金持有人超过了8000万。这种公司型基金的持有人是基金的投资者，也是公司型基金的股东，已经不完全是信托概念下的委托人。同时，公司型基金的董事会负责选聘基金管理人和基金保管人，并监督基金运作情况，其职能类似于信托中的受托人。因此可以说，公司型基金利用了信托原理和公司结构形态，是一种特殊的公司。

　　对公司型基金的法律定位，国内目前存在两种炯然不同的观点。一种认为公司型基金本身就是公司；另一种认为公司型基金的落脚点是基金，它不是公司，其设立不需要到工商局进行注册登记。我是反对将公司型基金的性质定为公司的，如果是公司，就没有必要在投资基金法中规范公司型基金，直接适用公司法就行了。美国的公司型基金也不是直接适用公司法，因为公司型基金的特性，美国专门颁布了投资公司法和投资顾问法。同时这也有利于避免公司型基金的双重税收问题。

　　其实，公司型基金也有按信托原理运作的。美国马萨诸塞州的公司型基金就是按照信托原理进行设计的，并要遵守美国公司型基金方面的法律法规，其具体构架是：公司型基金设立前，先确定公司型基金中董事会成员人选，一般为8人，其中40％须为独立董事，由他们组成一个独立受托人，又称受托董事会。公司型基金设立后，为了保护投资者的利益，受托人须将其管理和保管职能委托给他人行使：一是基金管理人，负责销售、管理基金；二是基金保管人，负责保管基金资产。此外，受托人每个月要召开一次会议，商议有关事项，履行以下职责：一是制定估价政策，对未上市基金进行定期估价；二是依照1940投资公司法和投资顾问法监管关联交易；三是审查基金管理从业人员的职业操守；四是对基金管理人不满意时，可在事先通知的基础上更换基金管理人；五是聘请独立会计师；六是提名新董事人选。

　　根据我国现有民法的有关规定，公司型基金似乎存在这样的一个问题，即公司型基金的管理人或者托管人未履行职责给持有人利益造成损害时，基金持有人应当向谁追偿？基金持有人恐怕不能直接起诉基金管理人或者基金托管人，因为根据公司型基金的定义，基金管理人和基金托管人只和公司型基金发生委托代理关系。据了解，美国为此已经对1940年投资公司法作出了修改，让基金持有人绕开公司型基金并赋予其直接起诉基金管理人的权利。因此，公司型基金董事会委托基金管理人、基金托管人代理基金管理和保管职能的做法，似乎不太合适，恰当一点应该是转信托，因为委托代理与信托制度比较起来，具有以下几方面的缺点，影响基金管理人、基金托管人按自己的意志独立履行职责：一是委托代理中代理人需以被代理人的名义行事，代理人可能随时接受被代理人的干涉；二是委托代理关系可由被代理人或者代理人一方加以中断，具有随意性和短时性。