一、我国投资基金法律监管的缺陷与不足


　　由于我国证券投资基金的起步和发展较晚，在我国初期并没有任何相关法律法规规范。因此投资基金运作不规范，各地各自为政，基本谈不上对投资基金的法律监管，投资基金的无序发展现象十分突出。具体体现在：审批制度不严格，基金发起人混乱，对其缺乏应有的条件限制；监管主体不规范，对基金的监管原由中国人民银行担当，这既不符合国际惯例，也不符合证券投资基金的监管要求；缺乏制衡机制，将基金管理人和托管人视为一体，管理人和托管人在职能上界定不清，权利上互相交叉；基金管理人未正规化、专业化，给投资者带来了不应有的高风险；投资范围过宽，比如投资对象包括房地产物业等，导致效率不高，丧失了证券投资基金投资组合的优势，加大了投资者的风险；基金的公开披露程度低，投资人不了解基金情况，使投资人的利益受损；基金管理人、托管人自营证券业务；关联人士的非市场交易活动普遍等。


　　针对以上情况，1997年11月14日，国务院证券委发布了《证券投资基金管理暂行办法》(以下简称《办法》)，这主要是一部监管方面的法规，从“管理办法”几个字便可见一斑。该《办法》出台后，对我国投资基金事业的规范发展起到了极大的作用。通过法律监管，一方面保护了投资人的利益，另一方面保障了国家资金市场的稳定。但是，由于我国特殊的经济阶段和立法模式，该《办法》仍然存在许多缺陷。从总体上看，法的效力低，原则性强，条文粗疏，没有形成完整的法律体系。从具体制度上，存在着以下问题：


　　(一)对基金发起人的人数没有明确规定


　　《办法》第7条关于申请设立基金的条件中，没有规定发起人的人数。其第7条第1款第1项规定：“主要发起人为按照国家有关规定设立的证券公司、信托投资公司、基金管理公司”，显然其条文比较模糊，且没有回答非主要发起人包括哪些人，例如公民个人的问题，从而影响了法的可操作性。


　　(二)对于基金的变更程序法律规定不明确


　　《办法》第11条规定了封闭式基金的扩募或者续期的条件，但基金的变更却决不仅止于此，修改基金契约、更换基金管理人和托管人也是基金变更的情况，而这些仅在《办法》第30条中有所规定，即有这些情况时，应当召开基金持有人大会，经基金持有人大会做出决议后，由中国证监会批准。《办法》只规定了这些，但对于基金变更所应经过的程序等具体制度却没有规定。


　　(三)信息披露方面存在缺陷


　　在我国《办法》当中，信息披露方面存在缺陷主要表现在三个方面：一是《办法》第12条只规定了基金募集应在中国证监会指定的报刊上刊载招募说明书，但关于招募说明书应规定哪些内容、详细到何种程度、格式等问题却未明确规定；二是《办法》第19条第6项规定了基金托管人应出具基金业绩报告，提供基金托管情况；并向中国人民银行报告。但报告应包括哪些内容、何时出具及其它程序性问题却未有规定；三是《办法》第26条第1款第4项规定基金管理人的职责之一是编制基金财务报告，及时公告，并向中国证监会报告，该项规定亦存在着上文所说的问题。此外，与关联人之间的交易、财务报表的规范化、基金净资产值的计算和公布、信息披露后有关部门的监督等问题在《办法》中均未有规定。


　　(四)保护基金资产的相关规定缺乏


　　《办法》第32条规定了基金在成立前应存人商业银行，但基金成立后应存放于何处及如何鉴定却未有规定。


　　(五)对基金管理人的法定义务规定不完整


　　我国《办法》第26条规定了基金管理人的职责，仅规定了六项职责，不具体，难以监管。如对基金管理人用自己的资金或者用与其有信托契约关系第三人的资金买卖上市公司的股票、以及证券投资基金管理人(包括基金管理公司内部关联人员)与其管理的证券投资基金之间进行证券买卖都缺乏禁止性的规定；另外，《办法》第34条第12项虽然规定了“不得将基金资产投资于与基金托管人或者基金管理人有利害关系的公司发行的证券”，但对于何谓与基金或者基金管理人有利害关系的公司，《办法》并未作具体解释。


　　(六)对基金托管人的法定职责规定不完善


　　与对基金管理人的职责规定一样，我国《办法》对基金托管人的法定职责规定并不完善。如基金托管人应该审查投资基金各类公开性文件，签署基金管理机构制作的决算报告、及分别在每年年中及年末向基金券持有人出具报告、陈述基金管理人对基金公司章程或信托契约的执行情况都缺乏具体的规定。


　　总之，由于投资基金在我国发展较晚，又首先是在地方上开始逐步推行起来的。同时又受中国经济发展状况和立法模式的制约，因此，不可避免地存在着与国际上成熟的基金的不同之处，而这就导致了证券投资基金在法律监管方面存在的不足与缺陷。


　　二、对我国证券投资基金法律监管立法的完善建议


　　为了规范证券投资基金市场，规范基金管理人、托管人的行为，以最大限度的保护投资人的利益，必须要完善我国的证券投资基金监管方面的法律法规。具体措施包括：


　　(一)要尽快对证券投资基金进行单独立法


　　我国的证券投资基金自1991年创立以来，为规范基金发展，是先在地方上进行立法，以为中央统一立法总结经验。1993年，上海市颁布了《上海证券交易所基金证券上市试行办法》、《上海市人民币证券投资信托基金暂行管理办法》。1992年，深圳市颁布了《深圳市投资信托基金管理暂行规定》，1993年又颁布了《深圳市证券交易所基金上市规则》，此外还有《深圳证券交易所投资基金估值暂行规定》。其它地方也有一些相应的法律规范。这些规范对规范投资基金起到了良好的作用。1995年，中国人民银行颁布了《设立境外中国产业投资基金管理办法》，但此法的调整对象是境外投资基金，境内的各只基金及管理公司等基金当事人当时则无统一的规范。


　　随着投资基金规模在我国的发展与壮大，投资基金发展不规范以及地方立法只着眼于本地利益、本部门利益的弊端充分暴露，为了规范证券基金投资，以保护投资者的利益，使证券投资基金朝着良性发展，迫切需要有一部统一的全国性规范。但是，由于我国证券投资业起步较晚，无论是实践上，或是立法上都没有经验，因此，1997年11月14日，国务院首先出台了《证券投资基金管理暂行办法》。尽管这部级别较低的暂行办法标志着我国有了关于投资基金的统一规范，但是，正如我们已经分析的那样，其缺陷是明显的。因此，当前我们面临的主要任务是尽快制定一部完整的、系统的、全面的证券投资基金法。


　　其实很早以前，我国许多专家学者就提出了在投资基金立法问题上应尽快单独立法的主张。显然，这种主张是有道理的。若把基金放在《证券法》中，则只有关于基金的发行、募集、交易之类涉及有价证券的才与《证券法》的调整对象相符，而关于基金当事人的权利义务等问题则很难在《证券法》中规定出来；将基金问题放在《信托法》中进行规范也殊为不妥，因为证券投资基金是一种特殊种类的信托，许多内容已超出《信托法》的一般规定。投资基金法与《信托法》是特别法与普通法的关系，就如《中外合资经营企业法》与《公司法》的关系一样，虽然中外合资经营企业在组织形式上也是有限责任公司，但却不能放在《公司法》中，必须单独立法。


　　证券投资基金单独立法的意义在于能够系统的对证券投资基金的成立、运作等各项制度做出法律规定，有利于我国基金监管机关对证券投资基金的管理人、托管人进行法律监管，有利于保护投资人的利益，有利于维护法律的严肃性。


　　(二)完善证券投资基金的设立、募集及上市活动等方面的法律制度


　　证券投资基金的设立、募集及上市等方面的法律制度的完善，有利于监管机关的监督与管理。首先，在证券投资基金的设立方面，应当严格基金发起人的资格，这对保护投资人的利益至关重要。我国虽然对此有明确的规定(见《办法》第7条规定)，但对发起人的人数没有作具体限制(已如上述)。人数问题在基金的设立上是非常重要的。法律至少应明文规定禁止一个发起人单独发起设立基金。因为只有一人发起设立基金，投资人的利益难以得到完整保护，而按照国际惯例，应有二个以上的发起人才能设立基金；其次，在证券投资基金的募集及上市活动方面，应当加强信息披露制度。这是投资人了解基金发起人情况的唯一渠道，也是监管机关据以监督、管理的重要信息资源。但关于基金的募集，我国《办法》第12条有一简短规定，即“基金发起人应当于募集前3天在中国证监会制定的报刊上刊载招募说明书。”但关于招募说明书应规定哪些内容、详细到何种程度、格式等问题却未明确规定。可见，条文十分简陋。对此，应当详细规定基金发起人应当刊载招募说明书的内容及其它相关资料，且要求真实、准确、完整，以保证投资人了解到更多、更真实的信息。


　　(三)完善基金管理人的职责与义务


　　根据证券投资基金的法律性质与特征，基金管理人是基金资产的实际经营者，它承担着将基金资产的投资风险降低到最低限度，并保证受益人获得稳定收益的重要职责。因此，完善基金管理人的职责与义务十分重要，同时也意味着证券投资基金监管措施的完善与加强。但是，我国《办法》对基金管理人的法定义务的规定并不完整，如上文中提到的对基金管理人用自己的资金或者用与其有信托契约关系第三人的资金买卖上市公司的股票、以及证券投资基金管理人(包括基金管理公司内部关联人员)与其管理的证券投资基金之间进行证券买卖都缺乏禁止性的规定。为此，应当对此做出具体规定。因为这是对基金管理人对于投资人人忠实义务的基本要求，如果允许基金管理人与其管理的投资基金之间进行买卖，基金管理人首先必然为自己的利益考虑，无疑会损害大众投资人的利益。另外，对于《办法》第34条第12项规定的“不得将基金资产投资于与基金托管人或者基金管理人有利害关系的公司发行的证券”，其中与基金托管人或者基金管理人有利害关系的公司，按照我国台湾地区《证券投资信托管理办法》的解释是“持有该基金已发行股份总数5％以上的公司或者指担任基金经理公司董事或监察人的公司”。这种利害关系交易因为大多数是受关联公司控制的，极易损害大众投资人的利益，应属禁止之列。当然，在少数情况下也有正当的关联交易，必须由基金管理人征得基金的受益人和保管人的同意后方可进行。


　　(四)完善基金托管人的职责和义务


　　基金托管人作为基金管理人的委托人，负责保管基金，按管理人的指示运用基金资产，并监督基金管理人管理和使用基金，以保护投资人的利益。不过，如前所述，在现实中，这种监督是很松散的，托管人与管理人在利益上的一致与托管人对投资人利益的漠然，极可能造成托管人与基金管理人站在同一立场上共同损害投资人的利益。可见，完善基金托管人的职责和义务极其重要。法律在设定托管人的职责和义务时应着重于如何有效发挥基金管理人与托管人的分权制衡机制，使托管人在监督基金管理人管理和运用基金过程中发挥最大作用，以保护投资人的利益，如法律规定托管人应审查投资基金各类公开性文件，签署基金管理机构制作的决算报告、以及确保在认购款项未收讫前，不会发出基金券。这样规定的目的在于基金托管人在发现基金管理人违规的情况下，为保护大众投资人的利益，可以据此采取措施以纠正基金管理人的行为。


　　另外，为了更好的保护投资人的利益，发挥自我监管的效用，我国应当允许设立公司型基金。因为公司型基金是以公司的形式成立、运作基金，而公司制是现代社会企业发展的最高形式，其三权制衡体现得更为明显，必然有利于保护大众投资人的利益。从世界范围来看，美国是发展公司型基金最早也是最完善的国家之一，其1940年颁布的《投资公司法》和《投资顾问法》，吸取了1940年经济大恐慌中投资基金企业全面崩溃的教训，以保护投资人利益和抑制不正当行为为宗旨，强化了投资公司董事的义务，为美国投资基金业的发展打下了基础。对此，我国应该积极引进美国投资公司制，并采取独立董事制度，赋予其相应的权利与义务，并落实投资公司股东对董事的诉权，实现股东对董事的监督。


　　综上所述，要完善证券投资基金的监管机制，必须加紧制定《证券投资基金法》，以规范投资人、基金管理人、托管人的行为，稳定基金市场的发展，最终保护大众投资人的利益。目前，与投资基金关系密切的《公司法》、《证券法》、《信托法》均已颁布。可以想象，随着我国投资基金业的发展以及我国加入WTO步伐的加快，都为《证券投资基金法》的产生提供了条件。